Genèse et évolution du dispositif visant à consacrer un nouveau mode de rémunération du droit à l’image des sportifs

Une nouvelle réforme du sport professionnel est actuellement en marche.  L’un de ses enjeux majeurs est d’améliorer la compétitivité des clubs professionnels français.

Comme précisé dans la première partie du dossier consacré à la proposition de loi visant (…),à travers son article 7, cette dernière vise à consacrer un mode de rémunération du droit à l’image des sportifs qui serait indépendant de la rémunération qu’ils perçoivent en vertu de leur contrat de travail.

Au travers de cette étude, nous souhaitons revenir sur les deux rapports qui sont à l’origine de cette proposition de loi, ainsi que sur l’évolution que le texte a connue, avant d’être adopté en première lecture au Sénat le 26 octobre 2016.

Préconisation des deux rapports : Constat de l’importance des charges sociales pesant sur les clubs professionnels et volonté d’appliquer le modèle des artistes du spectacle.

Cette volonté de créer un dispositif permettant de rémunérer l’exploitation de l’image du sportif indépendamment de son salaire provient d’une des préconisations du Rapport sur le sport professionnel français remis le 19 avril 2016 à Monsieur Thierry Braillard.

Il s’agit plus précisément de la préconisation 3.7 « Soutenir la proposition du rapport GLAVANY concernant la rémunération des sportifs (pour une partie) sous forme de redevance ». Ce rapport remis au Secrétaire d’Etat aux Sports fait état du décrochage du football français qui serait en parti dû au montant élevé des charges sociales pesant sur les rémunérations des joueurs professionnels. En effet, le paiement des salaires des joueurs professionnels représente la principale dépense des clubs professionnels, ce qui constitue un impact négatif sur leur compétitivité au niveau européen.

Sur ce point, ce rapport ne fait que reprendre la proposition N°7 du Rapport « Pour un modèle durable du football français » remis le 29 janvier 2014 par Monsieur Jean Glavany à Madame Valérie Fourneyron, Ministre des sports à cette époque.

 L’un des objectifs de cette proposition N°7 visant à faire évoluer le régime des cotisations sociales est d’améliorer la compétitivité du football français, en conservant les talents nationaux, mais aussi en attirant des joueurs internationaux de renoms, qui malgré l’attractivité du système d’impatriation représentent un coût social et fiscal important pour les clubs.

Pour cela, les deux rapports préconisent d’effectuer un rapprochement avec le régime social existant pour les artistes du spectacle.

Retour sur le régime social des artistes de spectacle

L’article L.7121-3 du Code du travail pose une présomption de salariat des artistes lorsque ceux-ci sont engagés contre rémunération en vue de se produire, rendant donc les sommes perçues à ce titre, assujetties aux cotisations sociales. Cependant, il est également institué un article L.7121-8 qui prévoit la possibilité d’une rémunération complémentaire à l’artiste versée par son employeur, lorsque ce dernier procède à la vente ou à l’exploitation de l’enregistrement des prestations de l’artiste sans que la présence physique de ce dernier ne soit requise. Il ne s’agit alors pas d’un salaire pour l’artiste, mais d’une redevance qui est fonction de la vente ou de l’exploitation de l’enregistrement de ses prestations. En conséquence, ces redevances ne sont pas soumises aux cotisations sociales, ni à l’impôt sur le revenu, mais demeurent assujetties à la contribution sociale sur les revenus du patrimoine.

En conclusion, les deux rapports prônent l’application du dispositif ci-dessus aux sportifs professionnels permettant la distinction entre le salaire et la redevance. Il est précisé que la redevance versée aux joueurs serait définie au début de chaque saison, mais régularisable en fin de saison.

Cela s’explique par le fait que les recettes éligibles au versement de redevances sont susceptibles de varier chaque saison, étant donnée leur nature commerciale ; il s’agit notamment des contrats de sponsoring, d’image, de merchandising et des ventes de droit audiovisuels différés. L’important étant que ces recettes des clubs ne soient pas liées à la présence physique des joueurs mais résultent bien de l’exploitation de toute ou partie de l’image de l’équipe.

La gestion des attributs de la personnalité des sportifs par le modèle fiduciaire : première proposition du 12 septembre 2016

Le texte initial déposé le 12 septembre 2016 au Sénat reprend la préconisation des deux rapports en distinguant les deux fonctions exercées par les sportifs, à savoir celle de compétiteur, d’une part, exercée dans un lien de subordination avec un club, et celle d’ambassadeur de son image, d’autre part, notamment liée à sa participation à des opérations promotionnelles ou publicitaires, à l’utilisation de son nom ou de son image, que le sportif peut exploiter en propre ou que son club employeur peut exploiter de manière collective.

Cependant, il ne reprend pas le dispositif proposé, à savoir une redevance versée au sportif en fonction des recettes relatives à l’exploitation de l’image collective de l’équipe. En effet, dans son article 7 qui vise à créer un article L.222-2-12 au Code du sport, le texte consacre un modèle fiduciaire pour gérer l’exploitation des attributs de la personnalité des joueurs et des entraineurs d’un même club pris en tant que coéquipiers.

Retour sur la fiducie

La fiducie est régie par les articles 2011 à 2030 du code civil, et peut être établie par la loi ou par un contrat. Elle désigne le transfert de biens, de droits ou de sûreté à une ou plusieurs personnes appelées fiduciaires, qui agissent alors au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires dans un but déterminé. (Définition du site droit-finances.net). La personne qui opère ce transfert est appelée « constituant », et peut, tout comme le « fiduciaire » être le bénéficiaire du contrat de fiducie. Cependant, la qualité de « fiduciaire » ne bénéficie notamment qu’à des établissements de crédit, des entreprises d’investissement ou encore des entreprises d’assurance.

En l’espèce, l’article 7 est rédigé de la façon suivante :

« Art L.222-2-12. – Le droit d’exploiter les attributs de la personnalité d’un sportif ou d’un entraineur professionnel par une association ou société sportive de manière collective avec ceux des autres sportifs et entraineurs employés par la même association ou société peut être transféré dans le cadre d’une convention de fiducie ».

Les modalités de ce transfert devant être fixées par décret, le texte restait assez flou sur le fonctionnement du mécanisme, ce qui explique qu’il fût rapidement abandonné à la suite de son passage devant la Commission de la Culture, de l’Education et de la Communication. En effet, il a été fait état des nombreuses interrogations des acteurs du sport sur la mise en œuvre d’un tel dispositif, désirant notamment savoir s’il s’agirait d’une seule fiducie nationale ou de fiducies par discipline ou par club. De même, à la lecture du code civil, le contrat de fiducie n’aurait pu concerner que les sportifs en tant que « constituant » et le fiduciaire, mais il ne semble pas que les clubs puissent être associés à ce contrat. Alors auraient-ils pu intervenir en tant que tiers au contrat ?

Ce dispositif semblait réunir les mêmes défauts que le Droit à l’Image Collective, à savoir une rémunération versée aux sportifs en contrepartie de l’exploitation de leur image, qui ne correspond pas à la réalité économique de cette exploitation par les clubs, qui est susceptible de revêtir un caractère forfaitaire, et qui peut de nouveau s’analyser comme une niche fiscale et sociale.

Suite à ces constatations, le dispositif a été modifié pour un mécanisme plus simplifié de redevance inspiré du régime applicable aux artistes selon les préconisations du Rapport Glavany et du Rapport de la Grande Conférence sur le sport professionnel français.

Proposition du 12 octobre 2016 : vers une application du régime des artistes du spectacle aux sportifs professionnels

S’inspirant du régime applicable aux artistes, cette nouvelle version de l’article 7 vise à compléter le livre Ier de la septième partie du Code du travail par un titre III « Sportifs professionnels et professions du sport ».

Il y serait alors inséré un article L.7131-1 dont le 1er alinéa serait rédigé de la façon suivante :

« La rémunération due au sportif professionnel à l’occasion de la vente ou de l’exploitation des attributs de sa personnalité par l’employeur n’est pas considérée comme salaire dès que la présence physique du sportif professionnel n’est plus requise pour cette exploitation et que cette rémunération n’est pas fonction du salaire reçu pour sa performance sportive, mais est fonction du produit de la vente ou de l’exploitation des attributs de sa personnalité. »

Il est également précisé que cette rémunération complémentaire est plafonnée à niveau fixé par un décret et que la mise en œuvre du présent dispositif est conditionnée à l’adoption d’un accord collectif par discipline.

En l’espèce, l’article reprend exactement les éléments du régime applicable pour les artistes et leur permettant de bénéficier d’une rémunération complémentaire due à l’exploitation de l’enregistrement de leur interprétation. De même, il reprend la condition selon laquelle la présence physique de l’artiste ne doit pas être requise pour permettre l’exploitation de cet enregistrement.

Par ailleurs, on peut noter que la rédaction de l’article 7 n’envisage que le cas des sportifs professionnels sans faire allusion à celui des entraineurs professionnels qui demeuraient pourtant concernés par le dispositif de fiducie initial.

La question qui se pose est de savoir sur quels éléments va-t-on se baser pour évaluer le produit de la vente ou de l’exploitation des attributs de la personnalité du sportif ? Comme précisé précédemment, le rapport Glavany et le rapport sur le sport professionnel envisagent de prendre en compte les recettes des clubs qui résultent notamment des contrats de sponsoring, d’image, de merchandising et des ventes de droits audiovisuels différés.

Cependant, alors que le mécanisme de fiducie, par son objectif de mise en commun des attributs de la personnalité de tous les sportifs du club, envisageait l’exploitation de l’image collective de l’équipe, cette nouvelle rédaction semble envisager l’exploitation de l’image du sportif professionnel de façon individuelle. Cela voudrait-il dire qu’il faille prendre en compte pour la redevance de chaque sportif, la part des recettes commerciales du club découlant de l’exploitation de l’image de ce sportif en particulier ? Si c’était le cas, ce dispositif serait complexe à mettre en place et serait susceptible de poser des difficultés dans la répartition des redevances puisque mis à part certains secteurs comme la vente de maillots où il est possible d’identifier un joueur ayant permis le résultat de recettes commerciales, force est de constater que cette identification n’est pas possible pour toutes les ventes et exploitations commerciales.

Du fait de cette complexité, nous ne pensons donc pas que ce soit le sens de la proposition de prendre en compte l’exploitation de l’image de chaque sportif individuellement, cependant force est de constater que la rédaction du texte revêt un certain questionnement.

Il paraît légitime de penser que certains éléments seront précisés dans les accords collectifs propre à chaque discipline afin de déterminer une ou plusieurs bases de recettes références, éventuellement un pourcentage précis de chacune de ces recettes, afin de s’adapter à la réalité économique de chaque discipline.

Toutefois, force est de constater que les différentes recettes des clubs éligibles au dispositif étant susceptibles d’évoluer de saison en saison, l’enveloppe disponible, permettant de procéder à la rémunération des sportifs sous forme de redevance est-elle même susceptible d’évoluer de saison en saison. Dès lors cela voudrait -il dire que la rémunération de chaque sportif salarié d’un club serait également susceptible d’évoluer chaque saison ?

Cela semble peut imaginable en ce sens que la signature d’un contrat de travail à durée déterminée entre un club et un sportif engage le club à verser la rémunération forfaitaire mensuelle brute inscrite au contrat, et cela tout long de la durée du contrat. De plus en pratique, les sportifs et particulièrement les joueurs de football professionnels souhaitent connaître le salaire net qu’ils percevront mensuellement, c’est à dire après soustraction des cotisations salariales, mais il arrive également parfois qu’ils exigent de connaître leur rémunération « nette nette » c’est à dire après l’application de l’impôt sur le revenu. Dans ces conditions, étant donné le caractère variable de la redevance allouée aux joueurs qui dépendra des recettes provenant de l’exploitation de leur image par les clubs, on peut douter de l’efficacité du dispositif comme levier de négociation pour les clubs à l’égard des joueurs. De même, étant donné la difficulté qu’ont parfois les clubs pour faire signer un contrat à leurs joueurs, on imagine difficilement qu’à chaque début de saison, l’ensemble des joueurs de l’effectif professionnel signent un avenant à leur contrat de travail portant sur la modification d’une partie de leur rémunération, cela afin de s’adapter aux recettes commerciales du club.

La proposition adoptée en première lecture par le Sénat le 26 octobre 2016 permet notamment de répondre à ce problème en instituant une véritable séparation entre la signature du contrat de travail du sportif et d’un contrat relatif à l’utilisation et à l’exploitation commerciale de son image.

Proposition du 26 octobre 2016 : Vers la consécration d’un contrat commercial distinct du contrat de travail permettant l’exploitation de l’image du sportif 

Lors des débats du 26 octobre 2016, certains opposants au texte considéraient que l’article 7 avait pour objet de défiscaliser une partie de la rémunération des sportifs et qu’il s’inspirait librement du Droit à l’Image Collective.

Les porteurs du texte, quant à eux, défendaient l’idée selon laquelle ce texte vise à prendre en compte la réalité économique et sociale du sportif professionnel qui n’est plus seulement un compétiteur, mais est aussi devenu un ambassadeur de son image, elle même souvent utilisée par les clubs. De plus, les défendeurs du texte ajoutent que la redevance sera bien fiscalisée puisqu’elle sera soumise à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des Bénéfices Industriels et Commerciaux (BIC) ou Bénéfices Non Commerciaux (BNC)

Souhaitant éviter toute ambiguïté de nature à entrainer la requalification en salaire des sommes versées aux sportifs sous forme de redevance, les rédacteurs du texte ont entendu consacrer une véritable distinction entre le contrat de travail du sportif et le contrat commercial qu’il signera avec son club en vue de l’utilisation de son image, de son nom ou de sa voix.

Cependant, la signature d’un tel contrat commercial propre à chaque sportif tend à envisager l’exploitation de l’image individuelle du sportif, et non de l’image collective de l’équipe comme semblait l’imaginait le rapport Glavany. Or, il semble qu’il s’agisse justement d’un des éléments permettant d’éviter une analogie avec le DIC, puisque celui-ci était finalement utilisé par les clubs pour payer une partie du salaire de tous les sportifs professionnels quel que soit la réalité de l’utilisation de leur image. C’est d’ailleurs le point de vue des rédacteurs qui considèrent que « ce nouveau dispositif permettra de tenir compte de la réalité de l’utilisation par les clubs de l’image individuelle des sportifs, laquelle varie en fonction des situations des uns et des autres ».

Dans notre article du 20 novembre 2016 (lien de l’article), nous précisions que pour rémunérer le sportif ou l’entraineur professionnel sous forme de redevance deux conditions doivent être remplies :

– La présence physique des intéressés ne doit pas être requise pour utiliser et exploiter commercialement des éléments de leur personnalité.

– La redevance versée ne doit pas être fonction du salaire, mais des recettes générées commercialement par l’utilisation et l’exploitation susmentionnées.

Cependant, le fait que le texte impose au contrat commercial de comporter plusieurs précisions sur l’étendue de l’utilisation et de l’exploitation de l’image du sportif (durée, objet, contexte, supports et zone géographique) est sujet à interrogations. Cela voudrait-il dire qu’avant chaque utilisation de l’image du sportif, celui-ci devra signer ce type de contrat avec son club afin de fixer un cadre strict sur cette opération ? En effet, en pratique l’image des sportifs est souvent utilisée par le club pour faire la promotion des sponsors de ce dernier, or les partenariats conclues par le club sont susceptibles d’évoluer au fil des saisons, et même au cours d’une saison. Ainsi, la signature d’un nouveau partenariat par le club et son sponsor obligera-t-elle le sportif à signer un contrat commercial prévoyant l’exploitation de son image par le club en vue de promouvoir ce nouveau partenaire ?

La nécessité de préciser le nom du partenaire ne nous semble pas pertinente en ce sens que cela obligera justement la conclusion de plusieurs contrats pour englober les différents partenaires du club, tout en laissant place à une certaine imprévisibilité étant donné l’évolution de ces partenariats. Il faudra surement que les rédacteurs du contrat commercial emploient des termes à la fois globaux et précis en vue de l’utilisation de l’image du sportif. Ainsi, établir une hiérarchie entre les partenaires du clubs (« partenaires officiels » « partenaires majeurs ») ou un classement en fonction du territoire du partenariat (« partenaires régionaux » « partenaires mondiaux »), pourrait être une solution pour englober plusieurs opérations susceptibles de se dérouler et auxquelles le sportif prendrait part. Cela n’empêchera pas les rédacteurs du contrat de demeurer précis sur la durée du contrat, son objet et les supports utilisés.

De même, à la lecture du texte, ledit contrat devra également fixer les modalités de calcul du montant de la redevance versée au titre de l’utilisation et de l’exploitation de l’image du sportif. Ce montant sera fonction des recettes générées par cette utilisation et cette exploitation commerciale, dont un décret en fixera le plafond par discipline, celui-ci ne devant pas excéder 10% des recettes précitées. On comprend alors, que pour chaque contrat commercial signé en vue d’une opération portant sur l’exploitation de l’image individuelle d’un sportif par son club, la rémunération prévue au profit du sportif, dépendra des recettes financières provenant de cette opération précise, sans pouvoir dépasser 10% de ces recettes.

Le caractère forfaitaire reproché au DIC semble donc éliminé dans ce nouveau dispositif qui prend en compte la variabilité des recettes provenant de l’exploitation de l’image du sportif.

Par ailleurs, on peut se demander si ce dispositif ne pourrait pas creuser un écart supplémentaire entre les clubs de différentes disciplines qui ne bénéficient pas du même potentiel marketing, merchandising et médiatique. De même qu’il pourrait creuser l’écart entre les clubs d’une même discipline ne bénéficiant pas de la même puissance économique.

En effet, force est de constater que les clubs de football français participant à la Ligue des Champions disposent de revenus merchandisings, de revenus sponsoring et d’une exposition médiatique supérieure à celles des clubs de basket se battant pour le maintien en Pro A. Ainsi, les clubs avec un potentiel économique important pourront bénéficier plus facilement du dispositif, ce qui leur permettra notamment de réduire leur masse salariale, au contraire des clubs moins développés qui ont pourtant eux aussi besoin de réduire leur masse salariale.

Au sein d’un même championnat, une telle distorsion pourrait se créer entre les différents clubs, mais comme l’a récemment évoqué un Président de L1, il est nécessaire d’avoir des clubs puissants pour la compétitivité du championnat, car c’est aussi grâce à cette locomotive que les autres wagons avancent.  

Quoi qu’il en soit, en cas d’adoption définitive d’un tel dispositif, on peut imaginer une vague importante d’avenants au contrat de travail des sportifs professionnels dans le but de prendre en compte le potentiel économique d’un tel mode de rémunération du droit à l’image des sportifs.

Lucas Vigneron, Sandro Borrelli

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